A aplicação do princípio in dubio pro misero e a alegação de fraude
previdenciária como fator determinante para as alterações legislativas
prejudiciais aos segurados.
Andressa Abreu da Silva, advogada.
1. Apresentação do tema.
A
Lei nº 13.135/2015, resultado da conversão da Medida Provisória nº
664/2014, trouxe inúmeras alterações legislativas previdenciárias, as
quais, em sua grande maioria, foram prejudiciais aos segurados
Entre
as modificações mais significativas, estão aquelas ocorridas nos
benefícios de pensão por morte, e, consequentemente, no
auxílio-reclusão, e no auxílio-doença.
Quanto ao
benefício da pensão por morte, a nova lei determinou a necessária
comprovação de um prazo mínimo de dois anos de casamento ou união
estável para a concessão do benefício ao cônjuge ou companheiro do
segurado falecido. Antes da lei, não havia qualquer prazo previamente
estabelecido para que a companheiro ou cônjuge supérstite fizesse jus ao
benefício previdenciário.
Além disso, com a edição da
Lei nº 13.135/2015, foi instituído um prazo mínimo de carência
equivalente a dezoito contribuições para a concessão do benefício. Caso o
segurado tenha falecido sem o cumprimento da carência, será devida a
concessão de apenas quatro parcelas de benefício ao cônjuge ou
companheiro sobrevivente.
Ainda, quanto às alterações do
benefício de pensão por morte, a nova lei extinguiu a regra da
vitaliciedade do benefício. Atualmente, vigora a regra da temporariedade
da pensão de acordo com a expectativa de vida do cônjuge ou
companheiro.
Com a mudança, o prazo de manutenção do
benefício foi estabelecido de forma progressiva: quanto maior a idade,
maior o tempo de concessão de benefício. A vitaliciedade da pensão por
morte só permanece no caso do beneficiário contar com mais de quarenta e
quatro anos na data do óbito.
Frisa-se que as alterações
que concernem ao benefício de pensão por morte, introduzidas pela Lei
nº 13.135/2015, aplicam-se ao auxílio-reclusão, nos termos do artigo 80
da Lei de Benefícios – Lei nº 8.213/91.
Por outro lado, a
Lei nº 13.135/2015 também trouxe alterações no cálculo do benefício de
auxílio-doença, estabelecendo um segundo teto previdenciário do valor
deste benefício.
De acordo com a nova previsão legal,
serão realizados dois cálculos para o benefício. O primeiro é aquele
previsto pelo artigo 29 da Lei nº 8.213/1991. O segundo levará em
consideração a média das últimas doze contribuições do segurado. Ao
final, far-se-á uma comparação entre os valores obtidos, não podendo o
salário-de-benefício obtido pelo primeiro cálculo ser maior do que a
média obtida no segundo.
Assim, realizando-se a
comparação entre os valores, caso o valor obtido pela média das últimas
doze contribuições seja inferior ao montante obtido com o cálculo nos
moldes do artigo 29 da Lei de Benefícios, o valor do benefício deverá
corresponder a essa média (segundo teto previdenciário).
Pelas
alterações acima indicadas, as quais representam apenas alguns pontos
específicos das modificações introduzidas pela nova lei, conclui-se que
houve um grande prejuízo aos segurados.
As alterações
legislativas tiveram como finalidade inibir as irregularidades na
concessão dos benefícios. Entre elas, as alegadas fraudes na concessão
de pensão por morte, por ocasião de casamento ou união estável
fraudulentos, bem como nos casos de eventual interesse do segurado na
manutenção do seu auxílio-doença, em razão do valor do benefício, muitas
vezes superior ao seu salário quando em atividade.
De
acordo com o Parecer nº 7 da Comissão Mista da Câmara dos Deputados,
elaborada para examinar e emitir parecer sobre a Medida Provisória
664/2014, concluiu-se que a edição da mesma se deu pela seguinte razão:
"O
motivo alegado pelo Poder Executivo, além da questão fiscal, foi o de
coibir comportamentos oportunistas, tais como o de um doente terminal,
cuja família resolve proceder á filiação previdenciária, unicamente com
vistas ao recebimento da pensão. Em conjunto com a adoção de limitações
na duração do benefício, também se procurou desestimular as uniões de
conveniência, em que o segurado de idade avançada formaliza um casamento
ou união estável, com único propósito de deixar o benefício
previdenciário a uma pessoa de sua escolha, como se fosse uma forma de
legado."
Além disso, a implantação de um segundo teto
para o cálculo do valor do benefício de auxílio-doença decorreu da
necessidade de retirar o segurado em gozo de benefício por incapacidade
do abrigo da Previdência Social, fazendo com que o mesmo sinta
necessidade de retornar ao mercado de trabalho para recuperar a perda
pecuniária que a percepção do benefício previdenciário lhe gera.
Todas
essas modificações geraram prejuízos aos segurados da Previdência
Social, uma vez que esses indivíduos verteram contribuições
previdenciárias para garantir o amparo da Previdência nos casos de
vulnerabilidade social, seja em razão de morte, doença ou idade
avançada.
Nesse sentido, pretende-se neste artigo
analisar as alterações previdenciárias introduzidas pela Lei nº
13.135/2015 à luz dos princípios norteadores do direito previdenciário,
bem como abordar os instrumentos postos à disposição do INSS para coibir
fraudes e irregularidades na concessão de benefícios.
2. Dos princípios do in dubio pro misero e da Boa-fé objetiva.
Inicialmente,
cumpre-nos invocar que são inúmeros os princípios aplicáveis ao direito
previdenciário, tanto os expressamente contidos na nossa Constituição
Federal de 1988, quanto àqueles decorrentes de construção doutrinária e
jurisprudencial. Contudo, tendo em vista o tema proposto para o presente
artigo, abordaremos apenas o princípio in dubio pro misero e o
princípio da boa-fé objetiva.
O Superior Tribunal de
Justiça vem aplicando aos processos previdenciários um princípio já
conhecido pelos estudiosos do Direito do Trabalho, o chamado Princípio
In Dubio Pro Misero.
De acordo com o entendimento
emanado pelo referido Tribunal, no julgamento de lides previdenciárias,
faz-se imprescindível a análise das provas de forma mais favorável ao
segurado, uma vez que este se encontra em situação de desigualdade com a autarquia previdenciária, estabelecendo uma situação de hipossuficiência processual.
Abaixo,
segue ementa da Ação Rescisória nº 1298/SP, julgada em 26/05/2010,
relatada pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, revisado pela Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, no qual se infere a aplicação do princípio
in dubio pro misero nas ações previdenciárias dos trabalhadores rurais:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA.
INCIDENTE DE FALSIDADE. DOCUMENTO CONSIDERADO FALSO. POSTERIOR
APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO DE CASAMENTO DA PARTE AUTORA. CÓPIA
AUTENTICADA. SUA VALIDADE. ART. 5º DA LICC. TRABALHADOR RURAL.
APOSENTADORIA POR IDADE. SOLUÇÃO PRO MISERO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL
CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. 1. O
documento apontado como novo e que motivou a propositura da rescisória
foi alvo de incidente de falsidade. Intimada a apresentar o documento
original, sob pena de ser considerado falso, a autora deixou de fazê-lo.
Ante a não exibição do documento original, é considerado falso o
documento de fl. 90. 2. Não há por que desprezar a certidão de casamento
posteriormente colacionada aos autos, que não teve sua veracidade
inquinada. Apresentada cópia autenticada, sua validade deve ser
reconhecida. Precedente desta Corte. 3. O fato de a certidão de
casamento não ter sido apresentada no momento da propositura da ação não
implica inovação quanto ao fundamento jurídico do pedido. Esta
rescisória está fundada no art.485, VII, do CPC, que trata da rescisão
do julgado ante a apresentação de documento novo, como ocorreu, in casu.
No pertinente às ações que objetivam a percepção de benefício
previdenciário, deve-se facilitar o acesso dos hipossuficientes à
Justiça. A propósito, o art. 5º da LICC. 4. Segundo entendimento do
Superior Tribunal de Justiça " desconsiderar a juntada de tais
documentos após a contestação, dos quais foi dada regular vista ao INSS,
seria fazer tábula rasa ao já mencionado princípio do pro misero e das
inúmeras dificuldades vividas por esses trabalhadores, as quais refletem
na produção das provas apresentadas em juízo" (AR 1.368/SP, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 29/4/08). 5. A orientação
jurisprudencial da 3ª Seção deste Superior Tribunal firmou-se no sentido
de que os documentos apresentados por ocasião da ação rescisória
autorizam a rescisão do julgado, embora já existentes quando ajuizada a
ação ordinária. A solução pro misero é adotada em razão das desiguais
condições vivenciadas pelos trabalhadores rurais. 6. O benefício
pleiteado não foi concedido pelo aresto rescindendo porque a prova dos
autos foi considerada como exclusivamente testemunhal. Existindo início
de prova material a corroborar os depoimentos testemunhais, não há como
deixar de reconhecer o direito da parte autora à concessão do benefício,
em razão de documento comprobatório de sua condição de trabalhadora
rural. Precedentes do STJ. 7. Ação rescisória julgada procedente. (AR
1.298/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
26/05/2010, DJe 28/06/2010).
Aqui, imperiosa trazer a lição de MAURO SCHIAVI sobre a aplicação do referido princípio:
"Não
obstante, em caso de dúvida, o Juiz do Trabalho deve procurar a melhor
prova, inclusive se baseando pelas regras de experiência do que
ordinariamente acontece, intuição, indícios e presunções. Somente se
esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim
poderá optar pelo critério de aplicabilidade ou não do princípio in
dubio pro operario como razão de decidir. "
Nessa senda,
entendemos como inadmissíveis as alterações legislativas a priori, uma
vez que o segurado deve ser protegido pelas normas previdenciárias,
tanto em razão de sua condição de hipossuficiente, quanto em face do
poder da Previdência Social em averiguar as informações que lhe são
apresentadas, devendo os casos de irregularidades tomados como exceções.
Por outro lado, e não menos importante, vem sido
aplicado pelos Tribunais Superiores o princípio da boa-fé objetiva do
segurado, nos casos em que foi verificada a ocorrência de erro
administrativo na concessão ou manutenção do benefício previdenciário.
Sobre
o tema, importa trazer sua conceituação pelo jurista MIGUEL REALE,
citado por Rafael Schmidt Waldrich em sua obra: “A Boa-Fé Objetiva,
portadora da confiabilidade e lealdade entre as partes, é pressuposto de
validade de toda e qualquer experiência jurídica”.
Tratando-se
de direito previdenciário, importa salientar que embora seu caráter
contributivo, sua natureza é eminentemente social, eis que visa
resguardar a sustento do indivíduo nos casos de morte, doença ou
invalidez.
Ainda que não esteja configurado o direito
adquirido do segurado à percepção do benefício de acordo com a
legislação vigente à época das contribuições, importa frisar que há uma
expectativa de direito, quando não um direito expectado.
Isso
porque é comum um segurado possuir em sua “vida pregressa
previdenciária” situações de altos e baixos, com vínculos empregatícios
que possuem altas remunerações, bem como salários mais baixos,
principalmente quando ocorre uma nova contratação, onde a remuneração
inicial tende a ser mais reduzida.
Nesse ponto, ensina RAFAEL SCHIMIDT WALDRICH:
"Muito
embora na expectativa de direito não haja direito constituído, quando o
cidadão se vincula ao regime de proteção social, principalmente a
proteção previdenciária, lhe é oferecido um rol de prestações e
serviços. Nesta ocasião, o cidadão programa sua vida para alcançar os
requisitos das prestações ora ofertadas. Mudar, no meio do caminho, de
forma unilateral, os requisitos daquilo que foi ofertado no primeiro
momento, certamente vai de encontro à confiança que o cidadão depositou
no Estado, ferindo assim o princípio da Boa-Fé Objetiva. Mesmo trazendo
eventuais regras de transição, estas, ainda assim, mudam o ‘contrato
inicial’ firmado na ocasião da filiação."
Portanto, é
incontroverso que a Previdência Social, devido seu caráter contributivo,
faz com que o segurado aporte recursos no sistema de previdência para,
ao final, fazer jus aquele direito previsto na ocasião das
contribuições.
Sendo assim, as alterações ora em análise
nos parece estar em desacordo com os princípios deontológicos do direito
previdenciário.
3. Das razões para as alterações legislativas.
A
Exposição de Motivos da Medida Provisória 664/2014 refere como motivos
para a implantação de prazo mínimo de dois anos de casamento ou união
estável para concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro:
"7. (...) é possível a formalização de relações afetivas, seja
pelo casamento ou pela união estável, de pessoas mais idosas ou mesmo
acometidas de doenças terminais, com o objetivo exclusivo de que o
benefício previdenciário recebido pelo segurado em vida seja transferido
a outra pessoa. (...) Para corrigir tais distorções se propõe que
formalização de casamento ou união estável só gerem o direito a pensão
caso tais eventos tenham ocorrido 2 anos antes da morte do segurado,
ressalvados o caso de invalidez do cônjuge, companheiro ou companheira
após o início do casamento ou união estável, e a morte do segurado
decorrente de acidente.
(...)
20. Outro ponto a ser
destacado e visando contemplar os mesmos requisitos a serem previstos
para o RGPS, propõe-se que o cônjuge, companheiro ou companheira somente
terá direito ao benefício, se data do casamento ou a união estável
contar com pelo menos 2 (dois) anos após a data do falecimento do
servidor. Tal proposta visa resguardar a concessão desse benefício aos
dependentes do servidor que, de fato, tenham tido convívio familiar que
gere a dependência ou relação econômica com o segurado e que afaste
eventuais desvirtuamento na concessão desse benefício. Assim, com as
propostas de alteração no pagamento da pensão por morte buscou-se
adequar o regramento anterior a nova realidade da família brasileira em consonância com as modificações que estão sendo propostas para o RGPS."
Quanto a necessidade de alteração do cálculo do benefício de auxílio-doença, assim descreve a Exposição de Motivos:
"12.
Além dos ajustes nas regras de pensões, outras espécies de benefícios
também vem apresentado um ritmo crescente das despesas. (...) Este
benefício também possui distorções. Em primeiro lugar, o cálculo do
valor deste benefício temporário é feita da mesma forma que aqueles de
caráter permanente como, por exemplo, as aposentadorias, ou seja, se
utilizando da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho
de 1994 até o momento atual. Contudo, essa regra vem criando situações
em que o valor do benefício fica acima do último salário do segurado,
gerando um desincentivo para volta ao trabalho. Nesse sentido, torna-se
recomendável o estabelecimento de um teto para o valor de benefício,
mais especificamente, a média dos 12 últimos salários-de-contribuição."
Consideradas
as razões acima explicitadas, faz-se imprescindível que as alterações
legislativas sejam analisadas sob o prisma dos princípios que regem o
sistema previdenciário brasileiro.
Além disso, como será
demonstrado a seguir, a autarquia previdenciária possui ferramentas para
a consecução do fim de preservar a égide do sistema previdenciário e
elidir as possibilidades de fraudes e desvios dos benefícios.
4. Dos instrumentos disponíveis pela Previdência Social para averiguação dos dados informados pelo segurado.
O
INSS possui, conforme anteriormente sinalizado, instrumentos
específicos para averiguação de fraudes e erros de concessão e
manutenção de benefícios, capazes de evitar as chamadas “distorções” do
sistema previdenciário brasileiro. Nesse sentido, a adequada utilização
dos referidos instrumentos fazem com que as alterações legislativas
instituídas pela Lei nº 13.135/2015 não se justifiquem.
A
primeira ferramenta à disposição do INSS para consecução desse fim, foi
instituída pela Orientação Interna INSS/DIRBEN nº 110, de 3 de março de
2005. O artigo 3º da referida Orientação Interna prescrevia os
objetivos gerais do Monitoramento Operacional de Benefícios – MOB:
Art. 3º -
§3º
- O objetivo geral dos controles internos administrativos é evitar a
ocorrência de impropriedades e irregularidades, por meio dos princípios e
instrumentos próprios, destacando-se entre os objetivos específicos, a
serem atingidos, os seguintes:
I – observar as normas legais, portarias, orientações normativas, resoluções, instruções normativas e o regimento interno;
II
– assegurar, nas informações contábeis, financeiras, administrativas e
operacionais, a exatidão, a confiabilidade, a regularidade e a
oportunidade;
III – evitar o cometimento de erros, desperdícios, abusos, práticas antieconômicas e fraude;
IV
– propiciar informações oportunas e confiáveis, inclusive de caráter
administrativo/operacional, sobre os resultados e efeitos atingidos;
V
– permitir a implementação de programas, projetos, atividades, sistemas
e operações, visando à eficácia, a eficiência e a economicidade na
utilização dos recursos; e
VI – assegurar a aderência das atividades às diretrizes, aos planos, às normas e aos procedimentos da área de benefícios.
Posteriormente,
a Resolução Interna nº 276/2013 revogou a norma acima indicada
aprovando o Manual do Monitoramento Operacional de Benefícios (MOB).
O
chamado MOB constitui em verdadeiro processo administrativo, instaurado
para apuração de irregularidades e fraudes. Através do referido
procedimento, o servidor da autarquia previdenciária realiza uma análise
dos documentos acostados no processo administrativo e pode determinar a
realização de diligência para apuração dos fatos alegados em denúncia
ou requisitar documentos complementares.
Este processo
administrativo que visa a apuração de fraude ou irregularidade deve
obedecer à ampla defesa e contraditório, nos termos da Constituição
Federal de 1988, devendo o segurado beneficiário ser notificado para
apresentação de defesa.
Conforme ensinam ADRIANO MAUSS e ALEXANDRE SCHUMACHER TRICHES:
"Após
transcorridos todos os procedimentos de apuração de irregularidade e de
recurso administrativo sem que o segurado tenha logrado êxito, ou seja,
tenha sido constatado, efetivamente, que ocorreu uma irregularidade, o
valor recebido indevidamente deverá ser devolvido. Esses procedimentos
de cobrança devem ser realizados pela APS responsável pelo processo de
Monitoramento Operacional de Benefícios."
Nesse
contexto, impende trazer a redação da Súmula 160 do extinto Tribunal
Federal de Recursos “A suspeita de fraude na concessão de benefício
previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento,
mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.
Nesse sentido, segue a lição de DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR:
"Com
efeito, a fim de verificar a regularidade dos benefícios concedidos, é
imprescindível que o Instituto mantenha programas de revisão a fim de
que possam ser plotadas as fraudes cometidas contra a previdência. Em
tais casos, entretanto, deverá ser oportunizada a defesa dos
beneficiários mediante regular procedimento administrativo."
Dessa
forma, concluímos que a autarquia previdenciária possui ferramentas
para apuração de fraudes e irregularidades, distorções essas que geraram
a necessidade da publicação da nova lei.
Portanto, as
alegações que justificaram as alterações previdenciárias jamais poderiam
gerar mudanças prejudiciais aos segurados, parte mais frágil nessa
relação, tendo em vista o poder fiscalizador investido ao INSS para a
busca da verdade em seus procedimentos administrativos.
Além
disso, da mesma forma que aplicado ao processo trabalhista, faz-se
imprescindível que seja reconhecida a hipossuficiência do segurado em
relação ao INSS e seja aplicado o Princípio In Dubio Pro Misero nas
relações previdenciárias como forma de relativizar a presunção de má-fé
do segurado nos requerimentos de benefícios.
5. Conclusão.
Conforme
vimos no presente artigo, o INSS possui instrumentos suficientes para
aferição de irregularidades e fraudes eventualmente realizadas para a
finalidade de concessão de benefícios previdenciários.
Além
disso, deve-se observar neste debate que o segurado não está em grau de
igualdade com a autarquia previdenciária, o que gera um desequilíbrio
nesta relação. Assim, sustentamos a aplicação do princípio in dúbio pro
misero nas relações previdenciárias, em consonância com a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça.
Sem embargo, as
modificações do nosso sistema previdenciário configuram um retrocesso
social e afrontam, igualmente, o princípio da boa-fé objetiva, comum na
relação com a Previdência Social.
Portanto, considerando
as razões expressas na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº
664/2014, concluímos que a ação adequada para o combate às distorções
apontadas seria a simples aplicação e a utilização eficaz dos
instrumentos já existentes nas disposições normativas internas do INSS,
capazes de evitar as alegadas fraudes e irregularidades.
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